גלובס, אלה לוי-וינריב, 22.11.2020

בשנת 2007 רכשה חברה קבלנית בניין ישן, ומכרה את הדירות לבעל שליטה ולבעל עניין בה. הצדדים התקשרו בכמה הסכמים, שלפיהם לאחר רכישת הדירות, הבניין ייהרס והחברה תעניק שירותי בנייה לבעל השליטה ולבעל העניין, כך שלבסוף הם יקבל דירות משודרגות בבניין החדש.

רשות המסים לא אהבה את הפיצול של העסקאות - רכישת דירות ואז שירותי בנייה - שהוביל לתשלום מע"מ מופחת, מאות אלפי שקלים במקום כמה מיליונים. היא חייבה את החברה במע"מ על עסקת מכר דירות חדשות, ולא מכר דירות ישנות בצירוף שירותי בנייה.
המחלוקת הזו הגיעה עד העליון, שקבע לאחרונה - כ-13 שנה לאחר העסקה המדוברת - כי מדובר בניסיון לא ראוי להשיג הקלת מס באמצעות הסוואת המהות האמיתית של העסקה.

רקע: רכישת בניין ישן המיועד להריסה

בינואר 2007 רכשה חברת גבעות דוד השקעות ונדל"ן ממוכרים פרטיים בניין ישן ברחוב הירקון 82 בת"א. בהתאם להיתר, ניתן היה להרוס את הבניין הישן ולהקים תחתיו בניין חדש.

שנה מאוחר יותר התקשרה החברה בהסכמים למכירת שש דירות בבניין הישן: שלוש דירות נמכרו לסמי מרציאנו, מייסד חברת גבעות דוד השקעות נדל"ן ובעל השליטה בה, ושלוש דירות נמכרו לחיים אלקובי, בעל עניין בחברה. הדירות נרכשו על ידי החברה בסכום כולל של 7.3 מיליון שקל, ונמכרו למרציאנו ואלקובי תמורת 8.1 מיליון שקל סך הכול.

בסמוך להתקשרות בהסכמי המכר ולאחריהם, נחתמו בין החברה, אלקובי ומרציאנו שלושה הסכמים נוספים - הסכם חלוקה ושיתוף, שבמסגרתו הסמיכו אלקובי ומרציאנו את החברה לעשות כל שנדרש לצורך מיצויים האופטימלי של המקרקעין שעליהם ניצב הבניין הישן; הסכם שיתוף פעולה, בגדרו הוסכם כי הבניין הישן ייהרס ותחתיו ייבנה חדש, וכי אלקובי ומרציאנו יקבלו בו דירות ששטחן העיקרי יהיה זהה לשטח הדירות שרכשו בבניין הישן.

בנוסף הוסכם כי החברה תתקשר בהסכמים עם ספקים ונותני שירותים לצורך הקמת הבניין החדש, ותחייב את אלקובי ומרציאנו בחלקם היחסי בעלויות שירותי הבנייה; וכן הסכם שיתוף וחלוקה שעל פיו אלקובי ומרציאנו יקבלו שתי דירות בבניין החדש, בקומות גבוהות יותר בהשוואה לדירות שרכשו בבניין הישן.

באפריל 2008 נהרס הבניין הישן, וכשנה מאוחר יותר התקשרה החברה עם נותני שירותים לצורך ביצוע העבודות לבניית הבניין החדש. בחלוף כמה שנים, לאחר שניתן טופס 4 לבניין החדש, הועמדו הדירות החדשות לרשות אלקובי ומרציאנו.

המחלוקת: פיצול העסקה לצורך מיסוי

בסמוך למועד עריכת הסכמי המכר, דיווחו אלקובי ומרציאנו למנהל מיסוי מקרקעין תל אביב על רכישת הדירות והצהירו על מס הרכישה בגינן. מנהל המיסוי דחה דיווח זה מהטעם המרכזי שהוא אינו משקף את שווי השוק של הדירות החדשות שנמכרו בפועל. לאחר דין ודברים בין הצדדים לאותו הליך, במרץ 2013 הם חתמו על הסכם פשרה, שלפיו שווי הדירות החדשות יעמוד על סכום של 4.375 מיליון שקל עבור כל דירה.

במהלך 2008 דיווחה חברת גבעות דוד למנהל מע"מ על הסכמי המכר. החברה דיווחה על מחיר העסקה לפי ההפרש בין המחיר שרכשה את הדירות בבניין הישן לאלקובי ומרציאנו (7.3 מיליון שקל) לבין המחיר שבו מכרה אותן לאלקובי ומרציאנו (8.1 מיליון שקל), וזאת בהסתמך על סעיף 5(ב) לחוק מס ערך מוסף, הקובע כי "במכירת דירת מגורים בידי עוסק במקרקעין שרכש אותה ממי שאינו מלכ"ר, מוסד כספי או עוסק, המס עליה יהיה לא ממחירה המלא אלא מההפרש שבין מחירה בעת המכירה כאמור לבין מחירה בעת הרכישה".

משמעות הדבר היא שהחברה דיווחה על סכום עסקאות החייב במס שעמד על 691,819 שקל בלבד (ובהתאם לכך שילמה מס בסך של 107,232 שקל).

בנוסף, דיווחה החברה על מתן שירותי בנייה לאלקובי ומרציאנו בכ-4.4 מיליון שקל (ובגינם שילמה מס בסך של כ-803 אלף שקל).

משנת 2010 ניהל מנהל מע"מ ת"א הליכי ביקורת וחקירה על הדוח, אך רק ביולי 2014 הוציא לחברה שומת מס עסקאות, שבמסגרתה חייב אותה בגין מכירת ארבע הדירות החדשות לאלקובי ומרציאנו לפי שווי שוק של דירה חדשה (4.375 מיליון שקל בהתאם להסכם שנחתם עם אלקובי ומרציאנו), בניכוי הסכומים שעליהם דיווחה החברה ושילמה בגינם מס.

בלב השומה ניצבה העמדה של מנהל מע"מ שלפיה פיצול העסקה בין החברה לבין אלקובי ומרציאנו לכמה הסכמים נפרדים אינו תואם את המהות הכלכלית האמיתית של העסקה - מכירת דירות בבניין החדש.

לטענת רשות המסים, אין בפיצול כל טעם מסחרי למעט ניסיון פסול להפחית משיעור המס, ולכן הופחתה קרן מס העסקאות ועמדה על סכום של כ-1.66 מיליון שקל.

הערעור למחוזי: מכרנו דירות ישנות

לאחר שנדחו השגותיה על השומה, הגישה החברה לבית המשפט המחוזי ערעור על שומות המס. החברה מחתה על סיווג העסקה מחדש כמכירה של דירות בבניין החדש תוך חיובה במע"מ בעבור מלוא שוויין, וטענה כי בהתאם לדיווחיה יש לראות בהסכמי המכר כמכירה של דירות בבניין הישן תוך יישום סעיף 5(ב) לחוק מע"מ.

שנית, ולחלופין, טענה החברה כי חלה התיישנות על שומת המס משום שחלפו למעלה מחמש שנים ממועד הגשת הדוח ועד מועד הוצאת השומה; ושלישית, נטען כי יש לקבוע שכל התשלומים ששולמו לחברה בעבור רכישת הדירות בתקופה של למעלה מחמש השנים שקדמו להוצאת שומת מס העסקאות, התיישנו, ולכן יש להפחית את התשלומים הללו מהתקבולים שלפיהם נקבעה השומה.

ההחלטה: המהות היא דירות חדשות

השופטת ירדנה סרוסי מבית המשפט המחוזי בתל אביב דחתה את ערעור המס של גבעות דוד, וקבעה כי המהות האמיתית של העסקה בין החברה לבין אלקובי ומרציאנו אינה מכירה של שש דירות בבניין הישן לצד מתן שירותי בנייה של דירות חדשות, כפי שטענה החברה, אלא מכירה של ארבע דירות בבניין החדש, כפי שטען מנהל מע"מ.
בית המשפט הסכים לדון בטענת ההתיישנות של השומה אף שטענה זו לא הועלתה כלל בשלב ההשגה מול רשות המסים, אך בסופו של דבר דחה את טענת ההתיישנות הראשונה לגופה.

מנגד, קיבל המחוזי את הטענה כי אך ורק על התשלומים ששולמו לחברה עבור רכישת הדירות לפני חודש יוני 2009, בתקופה של למעלה מ-5 השנים שקדמו להוצאת שומת מס העסקאות, תחול התיישנות והמס עליהם יופחת מסכום השומה.